202109.22
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Project financing. Consiglio di Stato: i requisiti di partecipazione devono essere posseduti in proprio dal soggetto proponente

Ai sensi dell’art. 96 del D.P.R. n. 207/2010 (applicabile alla fattispecie esaminata dal Consiglio di Stato, giusta previsione della norma transitoria di cui all’art. 216, co. 14, del D.Lgs. n. 50/2016), “al fine di ottenere l’affidamento della concessione, il proponente, al momento dell’indizione delle procedure di gara di cui all’articolo 153 del Codice, deve comunque possedere, anche associando o consorziando altri soggetti, i requisiti previsti dall’articolo 95“.

Secondo il Collegio, la norma è chiara nell’indicare nel proponente il soggetto che deve possedere, in proprio, i requisiti di partecipazione alla gara, ex art. 95 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), e ciò sulla scorta del principio per cui la verifica dei requisiti tecnici di partecipazione non può che riguardare i soggetti che prendono parte alla gara stessa, non terzi, ancorché soci, rimasti formalmente estranei alla procedura concorrenziale.

Qualora l’operatore economico proponente abbia la veste giuridica di una società di capitali è dunque solo al detto operatore che si devono rivolgere le verifiche di legge.

Il Consiglio di Stato ha pertanto confermato quanto stabilito dal Giudice di primo grado, ritenendo che la società non potesse avvalersi dei requisiti dei propri soci, non essendo stato costituito, allo scopo, un raggruppamento temporaneo ed essendo la società a responsabilità limitata qualificabile come ordinario operatore economico, nel cui bilancio, autonomo rispetto a quello dei soci, non confluiscono i bilanci delle società partecipanti, con conseguente impossibilità per la stessa di usufruire dei requisiti necessari alla qualificazione richiesti dalla lex specialis.

D’altro canto, la possibilità di cumulare i requisiti è prevista dal Codice solo nel caso di partecipazione alle gare di soggetti associati, consorziati o raggruppati, ossia nelle ipotesi previste dall’art. 45, co. 2, lett. da b) a g), del D.Lgs. n. 50/2016.

Il Collegio ha poi ritenuto irrilevante, nella specie, l’art. 184, co. 1, D.Lgs. n. 50/2016, in base al quale l’aggiudicatario ha la facoltà, dopo l’aggiudicazione, di costituire una società di progetto in forma di società per azioni o a responsabilità limitata, che gli subentra nel rapporto di concessione: tale disposizione, invero, nulla dispone in ordine alla possibilità di computo dei requisiti di qualificazione, i quali, dunque, andranno verificati nel rispetto delle disposizioni del Codice, tra cui in primis l’art. 183, co. 8, che rinvia ai requisiti previsti per il concessionario dall’art. 95 D.P.R. n. 207/2010.

L’espressione “anche associando”, utilizzata dal legislatore con riferimento ai soggetti ammessi alla procedura, non può dunque derogare alle tipologie aggregative già previste dal Codice in materia di affidamenti, in presenza delle quali è consentito ai soggetti raggruppati, a particolari condizioni, di cumulare i requisiti individuali, ai fini della qualificazione.

Secondo il Collegio, pertanto, l’originaria carenza, in capo alla società proponente, dei requisiti previsti per la partecipazione alla procedura non potrà essere superata dalla costituzione di una società di progetto dopo l’aggiudicazione (che presuppone la positiva verifica dei primi), includendovi nuovi e diversi soggetti dotati dei requisiti richiesti.

avv. Alessandra Brignoli