202007.21
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Quando impugnare il provvedimento di aggiudicazione? Lo chiarisce l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.

La recente sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 ha affermato importanti principi in merito alla decorrenza dei termini di impugnazione, con particolare riferimento a quelli previsti dall’art. 120, comma 5 del Codice del processo amministrativo in tema di impugnazione degli atti delle gare d’appalto.

Con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici), sono infatti sorte sul punto diverse questioni interpretative, conseguenti, in primo luogo, al mantenimento all’interno dell’art. 120, comma 5, del c.p.a. del richiamo all’art. 79 dell’ormai abrogato D.Lgs. n. 163/2006 e, in secondo luogo, alla diversità di disciplina prevista in materia di accesso, informazioni e pubblicità degli atti, contenuta nei due Codici dei contratti pubblici susseguitisi nel tempo. Tali questioni interpretative hanno generato nel corso degli anni orientamenti giurisprudenziali contrapposti che l’Adunanza Plenaria ha risolto con la sentenza in argomento.

1) Il dies a quo va collegato a una “data oggettivamente riscontrabile”.

L’Adunanza Plenaria ha innanzitutto ricordato come la Corte di Giustizia Europea abbia in varie occasioni sottolineato l’obbligo per gli Stati membri di istituire “un sistema di termini di decadenza sufficientemente preciso, chiaro e prevedibile, onde consentire ai singoli di conoscere i loro diritti e obblighi”.

Sulla base di tale principio, l’Adunanza Plenaria ha quindi ritenuto che – anche in assenza di un idoneo coordinamento tra i testi succitati – il legislatore abbia voluto dare rilievo, in relazione al dies a quo, a una “data oggettivamente riscontrabile … da individuare in considerazione degli incombenti formali cui è tenuta ex lege l’Amministrazione aggiudicatrice e del rispetto della regola della diligenza cui è tenuta l’impresa interessata”.

2) Accesso informale e dilazione temporale. Dinieghi e comportamenti dilatori della PA implicano la traslazione del dies a quo.

Nonostante l’art. 76 dell’attuale Codice dei Contratti non abbia riproposto la disciplina dell’accesso informale – prima consentito per le procedure di gara dall’art. 79, comma 5-quater, del D.Lgs. n. 163/2016 –, secondo la Plenaria tale forma di accesso continua a essere oggi pienamente operativa, dal momento che trovano comunque applicazione le disposizioni generali sull’accesso informale, previste dall’art. 5 del Regolamento approvato con il d.P.R. n. 184 del 2006.

Pertanto, qualora l’impresa interessata ne faccia “richiesta scritta”, l’Amministrazione aggiudicatrice è tenuta a consentire l’accesso agli atti della procedura nel termine di quindici giorni previsto dall’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, applicabile per identità di ratio anche all’accesso informale.

La dilazione temporale, prima fissata in dieci giorni per l’accesso informale ai documenti di gara, si deve dunque ora ragionevolmente determinare in quindici giorni.

In ipotesi di eventuali rifiuti o comportamenti dilatori da parte dell’Amministrazione, il termine per l’impugnazione degli atti comincerà a decorrere solo dalla data in cui l’accesso è stato effettivamente consentito.

3) La pubblicazione sul profilo del committente.

Sempre in tema di identificazione del dies a quo per l’impugnazione, l’Adunanza Plenaria ha poi richiamato l’art. 29, ultima parte, del D.Lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale “i termini cui sono collegati gli effetti giuridici della pubblicazione decorrono dalla data di pubblicazione sul profilo del committente”.

Sulla scorta di tale disposizione, la Plenaria ha affermato che l’impresa interessata ha l’onere di consultare il profilo del committente, poiché deve assumersi la conoscenza legale degli atti dalla data in cui ha luogo la loro pubblicazione con i relativi allegati.

In definitiva, anche la pubblicazione sul profilo del committente è una “data oggettivamente riscontrabile”, che fa capo a un adempimento formale dell’Amministrazione a cui è possibile collegare il decorso del termine di impugnativa.

4) I vizi conoscibili (solo) successivamente.

Da ultimo, l’Adunanza Plenaria ha affrontato la questione inerente al decorso del termine di impugnazione allorché l’esigenza di proporre il ricorso sia emersa solo dopo aver conosciuto i contenuti dell’offerta dell’aggiudicatario o le giustificazioni dallo stesso rese in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta.

L’Adunanza Plenaria ha ritenuto che il “principio della piena conoscenza o conoscibilità” degli atti trovi applicazione anche in questo caso, rilevando il tempo necessario per accedere alla documentazione presentata dall’aggiudicataria, ai sensi dell’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (i già citati quindici giorni).

Pertanto, poiché il termine di impugnazione comincia a decorrere dalla conoscenza del contenuto degli atti, non è necessario il c.d. “ricorso al buio”, ovverosia il ricorso avverso provvedimenti che si assumono essere lesivi sebbene, al momento della proposizione dell’impugnazione, non vi sia piena conoscenza di vizi del provvedimento gravato.

5) Le conclusioni.

Sulla base delle considerazioni che precedono e dopo un esame accurato delle normative che si sono susseguite e degli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in materia, l’Adunanza Plenaria ha quindi ritenuto di affermare i seguenti principi di diritto:

  1. il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono annoverarsi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016;
  2. le informazioni previste, d’ufficio o a richiesta, dall’art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016, nella parte in cui consentono di avere ulteriori elementi per apprezzare i vizi già individuati ovvero per accertarne altri, consentono la proposizione non solo dei motivi aggiunti, ma anche di un ricorso principale;
  3. la proposizione dell’istanza di accesso agli atti di gara comporta la dilazione temporale quando i motivi di ricorso conseguano alla conoscenza dei documenti che completano l’offerta dell’aggiudicatario o delle giustificazioni rese nell’ambito del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta;
  4. la pubblicazione degli atti di gara, con i relativi eventuali allegati, ex art. 29 del D.Lgs. n. 50 del 2016, è idonea a far decorrere il termine di impugnazione;
  5. sono idonee a far decorrere il termine per l’impugnazione dell’atto di aggiudicazione le forme di comunicazione e di pubblicità individuate nel bando di gara e accettate dai partecipanti alla gara, purché gli atti siano comunicati o pubblicati unitamente ai relativi allegati.

I principi che precedono, secondo l’Adunanza Plenaria, risultano conformi alle esigenze di celerità dei procedimenti di aggiudicazione degli appalti pubblici. Tali esigenze sono state specificamente valutate dal legislatore in sede di redazione, dapprima, dell’art. 245 del D.Lgs. n. 163/2006 e, successivamente, dell’art. 120, commi 1 e 5, c.p.a. e sono in concreto soddisfatte – anche nell’ottica dell’applicazione dell’art. 32, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016 sul c.d. stand still – laddove le Amministrazioni aggiudicatrici rispettino i propri doveri di trasparenza e pubblicità, previsti dagli articoli 29 e 76 del Codice del 2016, e fermi restando gli obblighi di diligenza ricadenti sulle imprese, ai sensi dell’art. 29, comma 1, ultima parte, dello stesso Codice, e di attivarsi per l’accesso informale, ai sensi dell’art. 5 del d.P.R. n. 184 del 2006, da considerarsi quale normativa di chiusura, anche quando si tratti di documenti per i quali l’art. 29 citato non prevede la pubblicazione (come nel caso delle offerte dei concorrenti o delle giustificazioni delle offerte).

avv. Alessandra Brignoli