201902.27
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Sotto accusa il codice dei contratti pubblici: l’Unione Europea apre una procedura di infrazione sul D.Lgs. 50/2016

Lo scorso 24 gennaio la Commissione Europea ha inviato all’Italia (e ad altri 14 Stati) una lettera di messa in mora, contestando la violazione delle Direttive del 2014 in materia di appalti pubblici e concessioni.

Tra le disposizioni del D.Lgs. 50/2016 non conformi al quadro normativo euro-unitario figurano diverse norme relative al subappalto e all’affidamento sulle capacità di altri soggetti. In particolare, le previsioni nel mirino della Commissione UE riguardano: a) il divieto di subappaltare più del 30% di un contratto pubblico; b) l’obbligo di indicare la terna di subappaltatori previsto dall’art. 105, comma 6 del Codice; c) il divieto per un subappaltatore di fare a sua volta ricorso a un altro subappaltatore, previsto dall’art. 105, comma 19, del D.Lgs. 50/2016; d) il divieto per il soggetto sulle cui capacità l’operatore intende fare affidamento di affidarsi a sua volta alle capacità di un altro soggetto; e) il divieto per diversi offerenti in una determinata gara di fare affidamento sulle capacità dello stesso soggetto, il divieto per il soggetto sulle cui capacità un offerente intende fare affidamento di presentare un’offerta nella stessa gara e il divieto per l’offerente in una determinata gara di essere subappaltatore di un altro offerente nella stessa gara; f) il divieto per gli offerenti di avvalersi delle capacità di altri soggetti quando il contratto riguarda progetti che richiedono “opere complesse”.

Ma la lettera di messa in mora coinvolge altre importanti previsioni del Codice, tra cui:

  • il calcolo del valore stimato degli appalti: secondo i rilievi della Commissione, la normativa italiana sembra aver ristretto l’applicabilità dell’obbligo di computare il valore complessivo stimato della totalità dei lotti ai soli appalti aggiudicati “contemporaneamente” per lotti separati;
  • i motivi di esclusione: (i) l’art. 80, comma 4, del D.Lgs. 50/2016 non è conforme alle disposizioni delle direttive 2014/23/UE e 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice; (ii) l’art. 80, comma 5, lettera c), – nel testo ante modifiche apportate dall’art. 5 del D.L. 14 dicembre 2018 n. 135, convertito, con modificazioni, dalla L. 11 febbraio 2019 n. 122 –, viola la normativa europea giacché, nel caso di offerenti che abbiano contestato in giudizio la risoluzione anticipata di un precedente contratto di appalto o concessione, preclude alle stazioni appaltanti ogni valutazione circa l’affidabilità di tali offerenti sino a quando il giudizio non abbia confermato la risoluzione anticipata;
  • le offerte anormalmente basse: l’art. 97, comma 8 del Codice, contrariamente alle disposizioni UE, consente alle stazioni appaltanti di escludere offerte anormalmente basse senza prima chiedere agli offerenti di fornire spiegazioni.

A questo punto il Governo ha a disposizione due mesi per presentare le proprie osservazioni. In mancanza o qualora le osservazioni fossero ritenute insoddisfacenti, la Commissione potrà dichiarare formalmente l’infrazione e chiedere all’Italia l’adeguamento entro un termine assegnato. 

avv. Paola Balzarini